EL ATAQUE A LA SEPARACIÓN DE PODERES: LA DEFENSORÍA DE LA NIÑEZ Y EL INDH
“Sin una segura estructura de separación de poderes, nuestra carta de derechos no tendrá valor, como las cartas de derechos de muchas naciones del mundo que han adoptado, incluso mejorado, nuestras meras palabras.”
Hace unas semanas diputados de Chile Vamos presentaron un requerimiento de remoción ante la Corte Suprema en contra de la anti Defensora de la Niñez, Patricia Muñoz, por su polémica campaña que incitaba a adolescentes a «saltarse los torniquetes». No obstante, existe un problema de fondo que no ha sido abordado y que es de vital importancia para el proceso constituyente: la idoneidad –o no– de tener instituciones independientes de la clásica división de poderes –ejecutivo, legislativo y judicial– que ejercen funciones propias de aquellos órganos. El problema constitucional de tener órganos ejecutivos exentos del control del Presidente fue abordado sabiamente por el ex magistrado de la Corte Suprema de Estados Unidos, Antonin Scalia, en su histórico disenso en el caso «Morrison vs. Olson»(2). En este artículo plantearemos los conflictos e inconveniencias que presentan la Defensoría de la Niñez y el INDH, órganos autónomos que cumplen funciones ejecutivas y que no están contemplados en la Constitución, a la luz de las lecciones de Scalia y de los federalistas.
Para comprender el disenso de Scalia debemos contextualizar brevemente el caso en cuestión. En 1978, después del caso Watergate, se promulgó la ley de “Ética en el Gobierno”, la cual contempló la existencia de un fiscal independiente del poder ejecutivo, que fiscalizaría al gobierno y sería nombrado por un panel especial de la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia a propuesta del Procurador General; además, únicamente podía ser removido judicialmente a petición del Procurador General por una “buena causa”, o por el mismo panel al terminar la investigación. Posteriormente, en 1988 llegó a conocimiento de la Corte Suprema el caso «Morrison vs. Olson», en donde se discutió si el Presidente tenía la facultad de remover discrecionalmente a este fiscal independiente, ya que el poder ejecutivo recaía sobre él según la Constitución. La Corte decidió que la existencia de un fiscal independiente no era contraria al ordenamiento constitucional, sin embargo, Scalia se opuso y redactó su histórico disenso, advirtiendo los vicios y peligros de esta institución sin control democrático, que atentaba contra la separación de poderes(3).
Según Scalia la labor de la fiscalía no era meramente técnica e indiferente de consideraciones políticas(4). La investigación penal tiene aspectos políticos, desde el momento en que se eligen qué delitos se van a perseguir y cuáles no, pues los delitos son múltiples y los recursos para investigarlos son limitados, por consiguiente, no pueden perseguirse todos y deben establecerse escalas de prioridades(5), las que necesariamente requieren de una valoración política. Por ejemplo, cuando la fiscal Ximena Chong presenta una querella en menos de 24 horas por el caso del Puente Pío Nono, está prefiriendo este sobre otros casos. ¿Usted cree que, si sufre un “portonazo”, la fiscalía presentará querella en menos de 24 horas con la misma dedicación de Chong por el caso del Puente Pío Nono?
Y esto no es todo. Scalia cita un discurso del ex Procurador General (semejante al Fiscal Nacional de Chile) Robert Jackson, y expone que si un fiscal puede escoger el caso, también puede elegir a los acusados; allí está el peligro más grande, es decir, que el fiscal escoja primero a la persona a investigar, en base a criterios arbitrarios, y después vea en una larga lista de delitos que contempla el ordenamiento jurídico cuál de estos se ha cometido(6); y aunque no se llegase a una sentencia condenatoria que justificase la investigación, ya se habría producido un daño a la imagen política irreparable(7).
Obviamente, «un sistema de poderes separados y coordinados implica necesariamente la aceptación de un poder exclusivo del que teóricamente se puede abusar»(8), riesgo del que no están exentas las instituciones independientes. No obstante, en un sistema en donde se respeta la clásica separación de poderes –ejecutivo, legislativo y judicial– «los controles contra cualquier abuso de cualquier rama de su poder exclusivo son dobles: primero, represalias por una de las otras ramas usando su poder exclusivo: el Congreso, por ejemplo, puede procesar al ejecutivo que intencionadamente falla en hacer cumplir las leyes; el ejecutivo puede negarse a enjuiciar bajo leyes inconstitucionales; y las cortes pueden desestimar el enjuiciamiento malicioso. Segundo, y, por último, está el control político del pueblo que reemplazará a los de las ramas políticas […] que son culpables de abuso»(9).
En efecto, en un sistema en que todo el poder ejecutivo recae en una persona democráticamente electa, y en el caso de un abuso por parte del fiscal de su poder, hay un responsable político: el Presidente. Por ello es importante que el poder ejecutivo no esté diluido en múltiples personas, sino que en una sola a quien responsabilizar(10). Al depender el fiscal del Presidente, que ejerce un control político sobre éste, el eventual abuso de su poder implicará el costo político sobre el mandatario –que se debe a sus electores–, y dicho costo aumentará si él no remueve al fiscal(11). También existe el riesgo de un juicio político por parte del Congreso si el Presidente intencionalmente falla en hacer cumplir las leyes.
En Chile, la Defensoría de la Niñez y el INDH no tienen un rango constitucional, por lo que no constituyen una excepción a la separación de poderes expresamente contemplada por el constituyente –como la Contraloría, que realiza una labor ejecutiva, o el TC, que posee funciones judiciales–, y presentan los mismos vicios y peligros que advirtió Scalia.
El caso de la Defensora de la Niñez, Patricia Muñoz, es de manual. Ella fue nombrada por el Senado(12). En otras palabras, fue designada por una sub-rama del legislativo para cumplir funciones ejecutivas(13), y solo puede ser removida por la Corte Suprema por causas legales, a requerimiento del presidente o de un tercio de los diputados en ejercicio(14). Ella escoge las causas judiciales en las que se hará parte y cuáles no, lo que constituye una decisión política, además determina en qué medida les dará cubrimiento mediático.
Por lo demás, es manifiesto que Patricia Muñoz tiene una agenda política que nadie votó, esto es, que no estuvo bajo el escrutinio ciudadano. Esta agenda contiene una visión de la niñez –que, en el caso en particular, es delictual porque los invita a evadir el pasaje del transporte público– contraria a la del gobierno democráticamente electo que, a diferencia de ella, tiene valores que sí fueron escrutados por la ciudadanía en una elección. No debemos confundirnos: el problema sería el mismo si el gobierno fuese de izquierda y la Defensora de la Niñez una persona muy religiosa, al estilo de Ximena Ossandón, que hiciese campañas llamando a los niños a rezar todos los días; sería una política contraria a la del gobierno democráticamente electo.
En concordancia con lo anterior, Patricia Muñoz hace propuestas abiertamente políticas, como legislar para permitir el voto de los mayores de 16 años en el proceso constituyente, y realiza fiscalización política al gobierno, tarea que es propia de los diputados, lo que la convierte en una especie de “Camila Vallejo no electa”, algo que es sumamente grave y contrario a nuestro sistema constitucional.
No siendo suficiente con lo ya expuesto, la Defensora de la Niñez carece de control político por sus arbitrarios actos, no responde a nadie que sufra los costos políticos. Además, constituye un obstáculo para el gobierno democráticamente electo que debe ejecutar su programa. Esto no ocurriría si las funciones de la Defensoría de la Niñez fuesen realizadas por la Subsecretaría de la Niñez, que no tiene estos estos vicios.
Los mismos problemas se repiten con los consejeros del INDH: son nombrados entre distintos poderes y asociaciones de derechos humanos(15), las cuales no están bajo el control democrático y tienen idearios políticos determinados (de izquierda). Estos consejeros solo pueden ser removidos por la Corte Suprema y por causas legales(16). El INDH es autónomo y no está bajo la vigilancia del Presidente para la ejecución de la ley, tiene una agenda política propia no votada en las urnas, selecciona casos judiciales, y obstruye la política de orden público del gobierno electo.
Estos mismos vicios podríamos aplicarlos al Ministerio Público que, a diferencia de las otras instituciones mencionadas, sí está contemplada en la Constitución su autonomía. Sin embargo, con el objeto de no extendernos demasiado y por las propias complejidades del asunto, lo trataremos más detalladamente en otro artículo.
Todos estos vicios y problemas nos llevan a concluir que buena parte de la crisis social y política se debe a la existencia de estos órganos autónomos que traicionan el espíritu de nuestra Constitución, pues no permiten al ejecutivo gobernar, lo obstruyen(17). El Presidente no puede centrarse en las investigaciones de los delitos terroristas en la Araucanía (con un Fiscal Nacional que les niega ese carácter), tiene órganos que lo persiguen políticamente y que no son diputados electos, padece de una Defensora de la Niñez que promueve políticas que son contrarias a su visión de la infancia y adolescencia, y tiene un INDH que obstaculiza su política de orden público.
Finalmente, pueden haber casos excepcionales en que políticamente se justifique la existencia de estos órganos autónomos, como la Contraloría o el Banco Central, no obstante, aquellos deben ser cuidadosamente pensados, con los respectivos contrapesos y controles (que los ejemplos mencionados sí poseen), y deben además estar contemplados en la Constitución, como una excepción al exclusivo poder del Presidente de la República dispuesta por el mismo constituyente. Un proyecto constitucional deberá impedir que, por una simple ley, como es el caso de la Defensoría de la Niñez o el INDH, se pueda alterar la separación de poderes.
Notas a pie de página
Citado por RING, Kevin A. Scalia´s Court: a legacy of landmark opinions and dissents, p. 46. Las traducciones de este texto son nuestras.
Agradezco al profesor Jorge Martínez, que se encuentra haciendo un doctorado en la Universidad de Edimburgo, por haberme mostrado este caso y por las fructíferas conversaciones a raíz de este.
Para él era tan evidente lo inconstitucional de la institución que llegó a afirmar que generalmente una cuestión de este tipo, que puede implicar cambios importantes en la separación de poderes, vendrá vestida con piel de oveja, pero que “este lobo viene como lobo”; en RING, Kevin A, op. cit. (n.1), p. 48. Con el paso de los años hubo una serie de persecuciones e investigaciones arbitrarias por parte de estos fiscales independientes en contra de los presidentes, afectando tanto a republicanos como a demócratas, las que no llegaron a juicio y, en cambio, ensuciaron las imágenes políticas de los mandatarios irreparablemente. Esto produjo que la ley fuese derogada en 1999 por el Congreso, dándole la razón a Scalia, quien previó todos esos males.
Scalia usa como ejemplo de consideraciones políticas a la hora de investigar la situación en que un fiscal independiente citó a un ex embajador de Canadá, produciendo una considerable tensión en las relaciones internacionales, en ibíd., pp. 56-57.
Ibíd., p. 65.
Ibíd., pp. 65-66.
Ibíd., p. 63.
Ibíd., p. 59.
Ibíd., pp. 59-60.
Aquí Scalia hace referencia a lo expresado por Hamilton en el Federalista N° 70: “los ingredientes que constituyen la seguridad en el sentido republicano son una debida dependencia sobre el pueblo, y una debida responsabilidad”. Por esta razón el Presidente es directamente responsable ante el pueblo, y desde allí es que haya un solo presidente responsable, y que aquella responsabilidad ejecutiva no esté diluida en varias personas; la gente sabe a quién culpar en caso de negligencia. Ver ibíd., pp.66-67.
Ibíd., p. 66.
Art. 10 de la Ley 21.067.
Madison nos advierte en el Federalista N° 49 que “ya hemos visto que la tendencia de los gobiernos republicanos es el engrandecimiento del departamento legislativo a expensas de los demás”. Véase HAMILTON, Alexander, MADISON, James y JAY, John. El Federalista, p.216.
Art. 13 de la Ley 21.067.
Art. 6 de la ley 20.405.
Art. 7 de la ley 20.405.
RING, Kevin A, op. cit. (n.1), p. 64.
Bibliografía
HAMILTON, Alexander, MADISON, James y JAY, John. El Federalista. Segunda Edición. Trad. Gustavo R. Velasco. México: Fondo de Cultura Económica, 2001.
RING, Kevin A. Scalia´s Court: a legacy of landmark opinions and dissents. Washington DC: Regnery Publishing, 2004.