LA NUEVA CONSTITUCIÓN Y LA PUGNA POR EL DERECHO DE PROPIEDAD

Es sabido que en prácticamente todas las Constituciones del mundo se consagra el derecho de propiedad privada. En Chile, sin embargo, cuando llevamos ya más de 1 mes en el proceso de redacción de la Nueva Constitución, pareciera estar en duda la consagración de este derecho, y más aún del “contenido y las cláusulas que lo consagran” (1). Ha sido por medio de estos dos aspectos (contenido y cláusulas), que se ha dado la evolución del dominio o propiedad y su garantía a través del tiempo. El derecho de propiedad es, por tanto, una garantía que permite que ciertos actos sean realizados por personas dentro de los marcos definidos por ese derecho. 

En Chile, se podría resumir el “Estatuto Constitucional de la Propiedad” (2) en:

• La libertad para adquirir toda clase de bienes, llamada también garantía del derecho “a la propiedad” (artículo 19 N°23);

• El derecho de propiedad propiamente tal (artículo 19 N° 24, incisos primero al quinto);

• La propiedad minera (artículo 19 N°24, incisos sextos al décimo);

• La propiedad sobre las aguas (artículo 19 N°24, inciso decimoprimero);

• La propiedad intelectual, que comprende la propiedad intelectual propiamente tal y la propiedad industrial (artículo 19 N° 25). 

Dado que este debate entorno al derecho de propiedad resulta fundamental y determinante para el futuro del país, en este ensayo analizaremos primero las distintas propuestas de algunos sectores de izquierda constituyentes entorno al derecho de propiedad y, posteriormente, analizaremos la evolución histórica y actual del derecho de propiedad en Chile y en nuestra Constitución a lo largo del tiempo. Finalmente, este ensayo concluye explorando la evidencia empírica que demuestra el cómo una defensa férrea de los derechos de propiedad a nivel constitucional es un elemento necesario y fundamental para sustentar y promover el desarrollo económico y social, y, por ende, el florecimiento humano y la dignidad en cualquier país del mundo.  

¿Qué proponen las listas de Convencionales Constituyentes?

Lista del Apruebo

En términos generales, la Lista del Apruebo son el grupo político más moderado entre las listas de oposición. Sin embargo, utilizan calificativos erróneos para describir el derecho de propiedad actual. Algunos ejemplos de esto son que, según ellos, este sería “intocable”, que estaría “demasiado detallado”, que es “difícil encontrar otra Constitución que le dedique una regulación tan exhaustiva”, y que este sería “predominante sobre otros derechos”. Todas consideraciones que son erradas como detallaremos en las próximas secciones de este ensayo.  

Propuestas: Para solucionar estos supuestos problemas plantean “precisar su función social”, “reformar su excesiva regulación”, “otorgar rol social al derecho de propiedad y resguardar los derechos sociales”. 

Ejemplo de Bessy Gallardo, constituyente por el distrito 8, plantea lo siguiente: 

“La propiedad hoy es un derecho pétreo. Es intocable, lo cual es erróneo. Hay materias en las que la propiedad debe ser más flexible, por ejemplo, en lo que se trata de recursos naturales, medio ambiente y aguas. Somos seres inmersos en los ecosistemas y no separados de ellos. Es por ello que se hace necesario devolver los recursos naturales a Chile. No se trata de no permitir que los privados los exploten, pero de hacerlo, debe ser con un alto grado de compromiso y responsabilidad medioambiental, sin depredar el planeta. Sobre el agua, desde el año 2002, ONU ha establecido que es un Derecho Humano fundamental, y creo que Chile debe mantenerse en esa línea. Cuando hablamos de DDHH, los vemos como lo que son; como bienes nacionales de uso público, administrados por el Estado, y que no son comerciables ni transables. Es por ello que se hace tan importante que el agua sea considerada como un Derecho Humano fundamental en la Nueva Constitución, porque de ella depende la existencia de toda nuestra especie, y de muchas especies más. Creo que las sanitarias deben volver al Estado, con altos estándares de calidad, a precios justos y razonables, y no seguir en manos de los privados”.

Apruebo Dignidad

Desde la lista Apruebo Dignidad se buscaría de plano el “subordinar el derecho de propiedad a interés general”. En esa línea, Daniel Jadue, candidato presidencial del Partido Comunista, ha planteado la misma estrategia y ha esbozado propuestas y afirmaciones similares. En lo concreto, se afirma, de forma equivocada, que los defectos del derecho de propiedad actual son que: “la actual constitución le asigna un valor prácticamente ilimitado”, y que “en el régimen constitucional actual este derecho es omnipotente”. 

Propuestas: Sus propuestas con relación a lo anterior son drásticas: “dar énfasis a la función social”, “poner límites sociales y ecológicos”, “pensar formas de propiedad que superen la lógica capitalista neoliberal”, “pensar un equilibrio entre el interés privado e interés público”. 

Ejemplo de Hugo Gutiérrez, constituyente por el distrito 2, afirma lo siguiente: “Lo que hay que hacer es ampliar las formas de propiedad, no eliminarlas. Pero, antes que todo, hay que recuperar la propiedad común y pública que fue arrebatada ilegítimamente al Estado durante la dictadura. Recuperar las empresas públicas expropiadas al Estado y entregadas como privilegios a determinadas personas, familiares y grupos económicos afines a la dictadura. Luego, reconocer pluralmente las formas de propiedad posibles y que, de alguna manera, formal o informalmente, existen: propiedad estatal, propiedad pública, propiedad cooperativa, propiedad solidaria, propiedad comunitaria y propiedad privada. Darles a todas las mismas posibilidades de desarrollo y dejar en libertad de asociación y apoyo estatal a cualquiera de ella, siempre y cuando eso sea justo y beneficioso para toda la sociedad (...) Una economía solidaria, inclusiva e integrada. Eso incluye respetar, defender y promover la propiedad privada bien habida, aquella que tiene una función social y que es la que se encarga de la generación de riqueza para la sociedad: es decir, el patrimonio personal legítimo heredable (...) Soy partidario de estimular la iniciativa privada y la inversión extranjera en cualquiera de las formas mencionadas más arriba, pero, siempre, en condiciones aceptables para el Estado y la sociedad. Junto con ello, un sistema impositivo de redistribución efectiva de la riqueza y que regule la concentración de esta. El problema no es la propiedad privada per se, sino que es la concentración de la riqueza que se esconde en laissez faire”.

Lista del Pueblo

Desde esta lista se ha planteado desde nacionalizar los recursos naturales “sin afectar el mercado financiero” —lo que resulta de facto imposible—, hasta otras posiciones más radicales, como las de María Rivera, que hablan propiamente de “requisar o expropiar sin indemnización”. En términos generales, sus Constituyentes abogan por la nacionalización de los recursos naturales. Con respecto a la regulación de la propiedad actual plantean que sus defectos serían que “protege mucho más a los bienes privados que los colectivos”, que sería el justificante de la “mercantilización de lo que deberían ser derechos sociales”, y que estaría “consagrado sobre los derechos sociales”. 

Propuestas: Las modificaciones que proponen van en la línea de que el dominio privado sea “regulado y limitado”, que no sea “aplicable a bienes naturales”, que se “avance hacia la protección de elementos vitales para la sobrevivencia humana (sin eliminar el derecho de propiedad”. Además, afirman que “el derecho de propiedad de las grandes empresas” debe eliminarse, que “no puede estar por sobre los derechos humanos fundamentales y el bien común”, y, por último, “garantizar su función social”. 

Ejemplo de Francisco Caamaño, el Constituyente más votado de la Lista del Pueblo, afirma que: “Cuando hablamos de ceder también tenemos que tener una mirada económica y ver cómo puede afectar a la economía en Chile. Entonces, Chile para los chilenos y como se habla de la nacionalización del cobre y el litio, allí está la plata. Hay estudios que señalan que en Chile tiene 30% de intervención en la minería y el otro 70% es extranjero. Yo, igual puede ser que tenga muchas ideas y quizás muchos candidatos también tengan ciertas utopías, pero hay que ver cuál será el impacto que generará en la economía”.

Evolución histórica del derecho de propiedad 

La Constitución de 1828, en su artículo 17, escrituraba que “Ningún ciudadano podrá ser privado de los bienes que posee, o de aquellos a que tiene legítimo derecho, o de parte de ellos por pequeña que sea, sino en virtud de sentencia judicial. Cuando el servicio público exigiese la propiedad de alguno, será justamente pagado de su valor, e indemnizados los perjuicios en caso de retenérsele”. Siguiendo la misma tónica la Constitución de 1833 garantizaba en su artículo 12 N°5 “La inviolabilidad de todas las propiedades, sin distinción de las que pertenezcan a particulares o a comunidades, i sin que nadie pueda ser privado de la de su dominio, ni de una parte de ella por pequeña que sea, o del derecho a que ella tuviere, sino en virtud de una sentencia judicial; salvo el caso en que la utilidad del Estado, calificada por una ley, exija el uso o enajenación de alguna; lo que tendrá lugar dándose previamente al dueño la indemnización que se ajustare con él, o se avaluare a juicio de hombres buenos”.

De estos extractos, es fácil notar cómo nuestras primeras cartas fundamentales garantizaban un derecho de propiedad en línea con la raíz privatista romana, y más tarde francesa de la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”. Esta declaración, en su artículo 17, catalogaba al derecho de propiedad como un derecho “inviolable y sagrado”. Ambas concepciones luego serían desarrolladas a mitad del siglo XIX en el Código Civil por Andrés Bello, por lo que una defensa importante de los derechos de propiedad siempre ha sido una parte fundamental de nuestra historia y práctica constitucional. 

Sin embargo, esta concepción de la propiedad y su resguardo comenzaría a modificarse con el auge de las grandes ideologías del siglo XX y con el avance del régimen político sustentado por la Constitución de 1925. Esta última, si bien en su artículo 10 N° 10 garantizaba “La inviolabilidad de todas las propiedades, sin distinción alguna” —salvo los casos de interés público, al igual que las constituciones anteriores—, comenzó a ser modificada de manera importante desde el año 1962 con la ley de 15.020, que habilitó la reforma agraria, especialmente con su artículo 1, el cual consignó una figura jurídica arriesgada, dándole al ejecutivo la planificación del desarrollo económico nacional. También se aplicó más tarde, de manera bastante cuestionable, el Decreto Ley 520 de 1932, dictado bajo la “República Socialista”, siendo reutilizado por el jurista de Salvador Allende, Eduardo Novoa, en consonancia con su teoría de los “resquicios legales” (3).

En resumen, las tres reformas más importantes y nocivas concernientes a la propiedad privada, las cuales fueron socavando nuestra tradición histórica de resguardar y proteger los derechos de propiedad, fueron:

• La de 1963, de Alessandri Rodríguez, que inició el proceso de Reforma Agraria.

• La de 1967, de Frei Montalva, que profundizó la Reforma Agraria.

• La de 1971, de Salvador Allende, que nacionalizó los recursos naturales y llevó a la expropiación a la gran minería del cobre. 

La reforma de 1967 modificó integralmente el artículo 10 N° 10 de la Constitución, estableciendo “el derecho de propiedad en sus diversas especies”. Antes no se establecía esta distinción. Además, se estableció que la ley fijará el modo de adquirir la propiedad, su uso, goce y forma de disposición. Se escrituró también la función social que incluye “los intereses generales del Estado, la utilidad y la salubridad públicas, el mejor aprovechamiento de las fuentes y energías productivas en el servicio de la colectividad y la elevación de las condiciones de la vida del común de los habitantes”. Respecto de la expropiación, se mantiene la protección de que solo se puede hacer sobre la base de una ley por causa de utilidad pública o interés social. La indemnización se determinaría tomando en cuenta los intereses “de la colectividad y de los expropiados”. Con esto, se alteró el método de pago, de modo que, en el caso de predios rústicos, se extendió el periodo de pago de la indemnización a 30 años (4). También la reforma de 1967 establece el dominio público sobre los recursos naturales, incluyendo el agua, bienes de producción u otros que se consideren de importancia preeminente para la vida económica, social o cultural del país. 

El 11 de julio de 1971 aprobada por unanimidad por el Congreso pleno, se nacionalizan los recursos mineros y se permite la expropiación de las minas privadas que constituían la gran minería del cobre. La Constitución se reforma de tal forma que “El estado, tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable y imprescriscriptible de todas las minas, las covaderas, las arenas metalíferas, los sales, los depósitos de carbón e hidrocarburos y demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales”. 

Así las cosas, el estatuto de la expropiación, con la reforma de 1967, da un golpe de gracia a la cobertura y protección constitucional de la propiedad por dos grandes motivos. Primero, porque amplía la causa justificante de la expropiación, que pasa a ser no solo la utilidad pública, sino también a poder expropiar por causas amplias y poco definidas de “interés social”. En síntesis, una nueva noción más difusa y mucho más indeterminada que la anterior. Y, segundo, porque esta reforma des-constitucionaliza y degrada los elementos tradicionales que garantizaban un tratamiento justo al expropiado, en materia de monto y forma de pago de la indemnización. Así, el texto dispuso que “la ley debe determinar también las bases de la fijación de la indemnización” y las leyes quedaban a la voluntad de las mayorías de turno, introduciendo arbitrariedad, poca predictibilidad y un trato injusto al expropiado.  

Regulación actual del derecho de propiedad 

Derecho a la propiedad y de propiedad hoy

La Constitución de 1980, establece el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Es básicamente una reformulación de los contendidos ya existentes de las Cartas de 1833 y 1925. Contiene 10 párrafos, de los cuales seis están dedicados a los recursos naturales: cinco a la propiedad minera y uno a los derechos sobre las aguas. La Carta hoy vigente salvaguarda “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales” (5).  Asimismo, la Constitución actual da el mandato a la ley de regular la propiedad, la cual a su vez ya se encontraba regulada en la mayor parte dentro del Código Civil. Los titulares del derecho de propiedad son todas las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o no en Chile, tengan o no calidad de residentes o se encuentren de paso(6).

El numero 24 señala que “Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”. Ahora, es importante refrendar que el derecho de propiedad en Chile sí tiene límites, como veremos a continuación. 

El primer límite está puesto en la Constitución vigente, la cual establece los límites de la propiedad y de su “función social”; es decir “cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”. El segundo está ubicado en el Código Civil, en él se encuentra en la definición legal de propiedad, que establece que: “El derecho de dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o el derecho ajeno” (artículo 582). Es más, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en las últimas décadas, hasta incluso llegar a afirmar que los contratos celebrados por privados están también sujetos a las limitaciones que se derivan de la función social de la propiedad. Es entonces precisamente hoy la función social la figura jurídica que habilita la causal de limitación de la propiedad, y esta “comprende cuando exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental” (artículo 19 numeral 24° inciso segundo). Por eso es importante diferenciar la limitación de la expropiación, ya que en la segunda se garantiza el derecho a una indemnización “por el daño patrimonial efectivamente causado”, mientras que para la limitación no se establece sanción alguna.  

Resulta equivocado entonces decir que en Chile existiría un “derecho de propiedad absoluto o soberano”, o que este tendría preponderancia sobre otros derechos fundamentales como la vida. Al contrario, aquellos derechos vitales tienen preponderancia frente a la propiedad privada gracias a la Constitución. Así lo ha explicitado por lo demás el Tribunal Constitucional, en su Sentencia rol 1452-09, de 2010, en cuanto a que “esta autorización, dada por el constituyente al legislador para disponer limitaciones y obligaciones a la propiedad, a condición de que se deriven de su función social […], se aplica, prima facie, a todas las clases y especies de propiedad, incluyendo los bienes incorporales, sin excluir los que nacen del contrato. Que al establecer reglas para balancear los legítimos intereses públicos con la defensa de la propiedad privada, la Carta Fundamental establece unos mismos criterios, cualquiera sea el origen o título de la propiedad adquirida. […] Y que tampoco hay nada en la naturaleza de derecho de propiedad sobre bienes incorporales que impida limitarlos en razón de la función social de la propiedad” (7). Finalmente, con la reforma a la Constitución del año 2001, se agregó “la libertad de hacer y difundir las artes”. Se asegura así el derecho de autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie. 

Expropiación 

Uno de los efectos derivados de la función social de la propiedad es la expropiación, que se encuentra regulada y detallada dentro de la misma Constitución actual —debido, en gran parte, a la experiencia problemática e incierta de los años 60s y 70s respecto a las expropiaciones y sus pagos—. La expropiación puede definirse como “un acto de la autoridad administrativa competente fundado en una ley que lo autoriza, en virtud de la cual se priva del dominio del bien sobre el cual recae ese derecho o de alguno de sus atributos o facultades esenciales, por causa de utilidad pública o de interés nacional, con sujeción a un procedimiento legalmente determinado y pagando al expropiado la indemnización justa” (8). Es por esto que para expropiar se necesita primero, dictar una ley; segundo, que la ley autorice la ejecución de una o más expropiaciones; tercero, la ley debe ser dictada por utilidad pública o el interés nacional y; cuarto, debe determinar que las cualidades de los bienes que se expropian estén dentro de las causales de utilidad pública o interés nacional. Son, por tanto, tres fases, una que le corresponde al legislador, otra que le compete al órgano administrativo y una tercera que se confía al juez.   

 Así, el artículo 19 N° 24 inciso 3 expresa que “Nadie puede ser, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los tributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional”. Sin embargo, y cumpliendo la función básica de cualquier constitución —que es proteger y resguardar a los individuos del poder arbitrario del gobernante de turno— se establecen medidas de reparación y protección definidas a priori. La primera es que el expropiado puede legítimamente reclamar la legalidad del acto expropiatorio en tribunales, con derecho a indemnización por el daño patrimonial causado que se fijará en la sentencia. La segunda es que, a falta de acuerdo, se debe pagar la indemnización en dinero en efectivo y al contado al expropiado. 

Expropiación regulatoria

Además, es necesario tener presente que existen otro tipo de expropiaciones, las llamadas “expropiaciones regulatorias”. Este fenómeno surge en EE. UU. a raíz del fallo de la Corte Suprema en el caso Pennsylvania Coal vs Mahon. La doctrina elaborada por el derecho constitucional estadounidense, y que es ocupada a menudo en el derecho de la inversión extranjera, manifiesta que se está frente a una expropiación de este tipo cuando el Estado regula un derecho de propiedad, de tal forma que lleva a que éste pierda un valor importante, por lo tanto, debería ser indemnizado. Esta argumentación se ha utilizado durante el último tiempo para debatir reformas en materias de carácter educacional, ambiental y en la regulación por cobros de estacionamientos (9).

Esto tiene especial importancia para la inversión de largo plazo, ya que muchas veces se efectúan gastos y proyectos de largo plazo, pensando bajo ciertas reglas y una situación determinada, y luego, a través de la legislación creciente, las cargas y beneficios son profundamente alterados. Esta doctrina de las expropiaciones regulatorias ya se ha hecho explícita en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y tuvo su aparición por primera vez en el contexto de un fallo sobre peajes de transmisión eléctrica (10). Teniendo en consideración este problema, sería bueno que se estableciera en la Nueva Constitución una compensación por las intervenciones regulatorias sobre la propiedad que impliquen la privación de sus facultades que no sean esenciales (11). Si bien, el Tribunal Constitucional en un principio aceptó la figura de la “expropiación regulatoria” (12), luego fue regresando a la tradición ya asentada en el derecho chileno, según la cual la pregunta relevante es si la limitación es legítima atendiendo a ciertos criterios de resolución. Y, es en atención a tal distinción, (entre limitación y expropiación) que el Tribunal Constitucional no ha admitido indemnización por cualquier limitación del derecho de propiedad que prive al particular (13). 

Propiedad privada, dignidad y florecimiento humano, ¿son compatibles? 

Finalmente, uno de los grandes temas que pareciera resurgir con fuerza en nuestro debate constitucional es el de la propiedad privada y su fortalecimiento o debilitamiento. Como hemos visto en las otras secciones, intelectuales de izquierda y políticos han argumentado que la propiedad privada estaría “sobreprotegida” a nivel institucional y constitucional (ver secciones I y II aquí), por lo que en nuestra próxima constitución —que redactará nuestra Convención Constituyente— deberíamos, argumentan, debilitar el derecho de propiedad privada. Sin duda en el debate nacional existe una tendencia a antagonizar contra el rol de los derechos de propiedad en la futura Constitución. Debemos reconocer que hoy existen muchos mitos y desinformación en torno a la temática de la propiedad privada, su rol y su fortalecimiento en Chile. Dos mitos clave en torno a este tema saltan a la vista y debemos desmitificarlos y cuestionarlos para tener un debate constitucional responsable: 

El mito de la Constitución “neoliberal” y la propiedad

El primer mito dice relación con que la Constitución que tenemos actualmente sería una constitución supuestamente “neoliberal”, en donde la propiedad privada estaría exacerbada y fuertemente protegida; es decir, Chile sería una supuesta “fortaleza neoliberal” donde la propiedad privada sería sacrosanta y sobreprotegida a desmedro de otros derechos. Esto es completamente falso bajo todo punto de vista. No es verdad y la evidencia, de hecho, al compararnos con países como los países nórdicos, indica una situación mucho más pobre y débil para la propiedad privada en el país. 

De hecho, si uno revisa las estadísticas y rankings mundiales, se podrá dar cuenta de que la propiedad privada en Chile no está lo bastante protegida en comparación con los países nórdicos y otros países europeos que tantos progresistas admiran. Si revisamos el último índice 2020 de libertad económica (Index of Economic Freedom) del instituto de investigación Heritage Foundation, vemos que el ranking obtenido por Chile en el “índice de protección del derecho de propiedad” es apenas la posición número 44 de 185 países, lo que deja a Chile apenas a mitad de tabla en materias de una real protección del derecho de propiedad. Esto se puede ver en la figura 1 abajo. 

Figura 1: Ranking obtenido en el índice de protección del derecho de propiedad (1 protección mínima; 100 protección máxima). Fuente: The Heritage Foundation 2020, Index of Economic Freedom. 

De la figura 1 arriba entonces, se desprende una realidad bastante mediocre que evidencia que la propiedad privada está de facto muy poco protegida en todos sus aspectos en el país, incluso hasta España protege más y mejor la propiedad privada que nuestro país hoy. Más interesante aún es ver que países que miramos como países guía o modelo, como Nueva Zelanda, Suecia, Holanda, Finlandia, etcétera —que son todos países a los cuales tanto los progresistas como los conservadores criollos desearían parecerse—, están hoy en el top ten de la tabla de aquellos países que protegen de forma más férrea la propiedad privada. En suma, casi todos los países que admiramos tienen una defensa muy fuerte y acérrima de la propiedad privada, mientras que en Chile la defensa de la propiedad privada es muy débil y estamos apenas a mitad del ranking mundial. Esta evidencia deja por tierra todos los mitos con respecto a que Chile sería un supuesto fuerte o fortín de la propiedad privada, ya que, si fuera por eso, todos los países Nórdicos son mucho más “neoliberales” que nosotros.  

En conclusión, si quisiéramos realmente parecernos a Suecia (número 7 de 185 en la tabla de los países con la mayor protección del derecho de propiedad), lo que realmente debemos hacer es primero fortalecer y proteger aún más la propiedad privada y los derechos de propiedad en la nueva Constitución. El hecho de que los países socialdemócratas nórdicos de Europa sean los que más y mejor defienden la propiedad privada en el mundo y la mediocre posición de Chile en el ranking (44 de 185 países) echan por tierra el mito de que Chile sería un presunto “fortín neoliberal” en donde la propiedad privada estaría sobreprotegida y que habría entonces que debilitar dichos derechos.  

Derechos de propiedad: el pilar del desarrollo humano y la dignidad 

El segundo mito que afecta el debate nacional es aquel en donde se supone que existiría una contradicción irreconciliable entre una fuerte defensa de los derechos de propiedad y un desarrollo más humano, inclusivo y digno; pues se ha instaurado en el país la equivocada idea de que una férrea defensa de la propiedad privada —ideas que se creen ser “neoliberales”, pero que son defendidas desde John Locke hasta intelectuales progresistas como Amartya Sen—, perjudicaría nuestras posibilidades de tener un país inclusivo, con desarrollo humano y con tales características dignas. Nada más alejado de la realidad. De hecho, la evidencia sugiere que sucede exactamente lo contrario. Todos aquellos países que tienen una fuerte y férrea defensa de la propiedad privada son los mismos países que tienen altísimos índices de desarrollo, florecimiento humano y también altos índices de igualdad. Esto lo podemos ver de forma gráfica en la Tabla 2 abajo:  

Figura 2: Puntaje del Índice de Desarrollo Humano ajustado por desigualdad (IDHI) (1 nivel más bajo de desarrollo mínima; 100 nivel más alto). Fuente: PNUD, Informe sobre Desarrollo Humano 2020.

De la figura 2 arriba, podemos ver que los países que poseen los mejores y más altos índices de desarrollo humano, aún ajustados por desigualdad, son aquellos mismos países que están en la parte más alta de la figura 1 con respecto a una defensa férrea de los derechos de propiedad. De esta forma, ambas figuras nos sugieren visual y lógicamente que existe una relación fuerte entre una defensa amplia y férrea de la propiedad privada y altos niveles de desarrollo humano. En simple, la propiedad privada bien protegida es una condición necesaria para la tan anhelada dignidad en el país.       

De hecho, en un interesante estudio reciente realizado por el Doctor en historia económica, Mauricio Rojas, titulado “Propiedad Privada, Desarrollo e Igualdad”, publicado en la Serie Debates Públicos, de la Universidad del Desarrollo, el historiador económico analiza la correlación estadística que existe entre el derecho de propiedad —qué tratamiento posee y de cuánta fortaleza goza a nivel constitucional— y los índices de desarrollo humano logrados por cada país. Para analizar dicha correlación, Rojas utilizó el ya mencionado ranking de la propiedad privada de la Heritage Foundation, además del famoso índice de Desarrollo Humano ajustado por Desigualdad (IDHD), elaborado por el PNUD de las Naciones Unidas. El resultado muestra que existe una fuerte correlación –de un 0,80 con alta relevancia estadística— entre la fuerza con la cual se protege el derecho de propiedad en un país y el nivel que ha alcanzado de desarrollo y florecimiento humano ajustado por desigualdad. Es decir, mientras más se resguarda y protege la propiedad privada, se obtienen también mayores niveles de dignidad y de desarrollo humano, considerando incluso la desigualdad entre los ciudadanos. Estos resultados estadísticos se pueden apreciar en la figura 3 abajo.   

Esta correlación entre propiedad privada y desarrollo humano explicaría, en parte, el por qué aquellos países que tienen mejores índices de desarrollo y florecimiento humano —cómo Suecia, Finlandia, Noruega y Dinamarca— son los mismos países que están top 20 en el ranking de mayor protección de los derechos de propiedad. De esta forma, la evidencia sugiere que la defensa férrea y un fortalecimiento de los derechos de propiedad son una condición necesaria –pero no suficiente— para poder alcanzar mayores niveles de desarrollo humano y la tan anhelada dignidad que es reclamada hoy por la ciudadanía. Todo esto también sugiere que los tan deseados aspectos del desarrollo humano, la dignidad y el desarrollo social son perfectamente compatibles con los aspectos económicos relacionados con crecimiento económico, productividad y fortalecimiento de la propiedad privada. 

Esta complementariedad entre desarrollo humano, mayores capacidades físicas y mentales para las personas y crecimiento económico ha sido advertida por diversos estudios acerca del desarrollo de los países realizados por los Premios Nobel de Economía Amartya Sen, Paul Romer, y Angus Deaton (14). Mas aún, la experiencia de los países nórdicos nos enseña que un fortalecimiento de la propiedad privada y su defensa a nivel constitucional parecieran contribuir de sobremanera a alcanzar un desarrollo humano vigoroso, inclusivo y más equitativo.

Figura 3: Correlación entre Índice de Desarrollo Humano (IDHI) y grado de protección de la propiedad privada. Fuente: Rojas, M. (2021). “Propiedad Privada, Desarrollo e Igualdad: panorama global y experiencia nórdica”. 

Con todo, de la figura 3 arriba, podemos concluir lo siguiente: que existe un grado muy alto de correlación entre la intensidad con la cual se protege el derecho de propiedad y el nivel alcanzado por el desarrollo humano ajustado por la desigualdad. En simple, a mayor defensa y más férreamente se defiende el derecho de propiedad a nivel legal y/o constitucional, mayores son los niveles de desarrollo humano y dignidad. Esto no implica que exista una correlación perfecta entre ambos indicadores, e incluso se dan algunos casos de fuerte discrepancia entre ellos, pero sí podemos ver un alto nivel de co-variación entre ellos: mientras más se resguarda la propiedad privada mayores valores tienden a obtenerse respecto del desarrollo humano tomando en consideración la desigualdad.

De toda la evidencia revisada, es pertinente ahora decir algunos comentarios sobre Chile. Primero, que nuestro país se ubica en la parte media-alta en ambos aspectos considerados en el análisis. En cuanto al índice humano IDHD el país registra, dados sus conocidos niveles de desigualdad, una significativa caída respecto del IDH que le hace perder su liderazgo regional debido a sus altos niveles de desigualdad (que se han, de hecho, reducido en estas últimas décadas). Pero esto es algo que sabemos y que no debería sorprendernos. Lo que sí puede sorprender a muchos es la posición del país respecto a la protección de la propiedad privada, ya que existe el mito de que nuestro orden jurídico y constitucional habría creado “candados” o “trampas” o resguardos excepcionalmente fuertes de la propiedad privada —la supuesta “fortaleza neoliberal” de la propiedad privada. Todas esas frases y esos mitos parecieran no ser verdad a la luz de la evidencia presentada en las tablas y en el estudio de Rojas (2021). En palabras de Rojas: 

“De acuerdo a los datos que estamos usando Chile ocupa el lugar 44 en la protección del derecho de propiedad, muy por detrás de los tan admirados “países socialdemócratas” del norte de Europa y, en general, de cualquier democracia desarrollada. Por tanto, si algo se podría concluir a partir de la evidencia internacional presentada es que Chile, para seguir progresando, requiere un fortalecimiento del derecho de propiedad y no lo contrario”. (Rojas, 2021, p. 10).  

Más aún, como además señala Rojas (2021), el derecho de propiedad firme y bien protegido forma parte de los derechos esenciales consagrados en los textos constitucionales de todos los países nórdicos. El tenor de estos sigue la claridad y contundencia del texto fundacional de la gran tradición occidental de los derechos humanos, a saber, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789. De hecho, el artículo 17 de dicha declaración mundial establece:

“Siendo inviolable y sagrado el derecho de propiedad, nadie podrá́ ser privado de él, excepto cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exige de manera evidente y bajo la condición de una indemnización previa y justa.” 

Como hemos visto en los apartados anteriores, el elemento clave y que le da toda su fuerza a este artículo de la declaración de los derechos del hombre, es su última parte, la cual establece que, en última instancia, será la protección decisiva y final del derecho de propiedad: “una indemnización previa y justa”. Esta idea de una indemnización previa y justa, establecida por reglas imparciales, abstractas y bien definidas de antemano, es una de las salvaguardas finales y más importantes de los derechos de propiedad y de los derechos de todo ser humano. Esta cláusula o salvaguarda final podrá ser la gran “manzana de la discordia” dentro de la Convención Constituyente, ya que esta exigencia pone una traba clave a todos los procesos ad hoc e irresponsables de expropiación injustificados, o procesos de expropiación de carácter abusivo o simplemente confiscatorio por parte de las autoridades de turno; procesos tan nocivos y aleatorios como aquellos que hemos conocido en nuestra historia nacional durante las décadas de los 60’-70’. 

En síntesis, existe una alta correlación entre una alta protección del derecho de propiedad y altos niveles de desarrollo humano ajustado por la desigualdad (el coeficiente de correlación entre ambas variables es 0,80 según los estudios). El que ello sea de esta manera no es casual, sino muy por el contrario es el producto de las instituciones fuertes y serias, y de la ley que protege la propiedad privada y los derechos de los seres humanos. De hecho, la fortaleza del derecho de propiedad está altamente relacionada con otras variables institucionales que reflejan la vigencia del estado de derecho (el Rule of Law), la confiabilidad y predictibilidad del sistema judicial y la probidad y transparencia de las autoridades. Como lo evidencia Rojas, “el coeficiente de correlación entre protección del derecho de propiedad y confiabilidad del sistema judicial es 0,85 y respecto de la integridad de las autoridades 0,89.52 Es decir, los países que resguardan con fuerza el derecho de propiedad tienden a coincidir con aquellos en que rige el principio de legalidad y sus autoridades muestran altos niveles de integridad” (Rojas, 2021, p. 32). 

Esta relación virtuosa entre instituciones, reglas del juego claras y bien definidas y protección de la propiedad privada, por un lado, y el progreso económico, el desarrollo humano y el florecimiento de las naciones, por el otro lado, ha sido encapsulado de forma lúcida por los célebres economistas Acemoglu y Robinson: 

“Para nuestra teoría, es crucial la relación entre prosperidad e instituciones políticas y económicas inclusivas. Las instituciones económicas inclusivas que hacen respetar los derechos de propiedad crean igualdad de oportunidades y fomentan la inversión en habilidades y nuevas tecnologías (...) Las instituciones económicas inclusivas, a su vez, respaldan y reciben el apoyo de las instituciones políticas inclusivas, es decir, las que reparten el poder político ampliamente de manera pluralista y son capaces de lograr cierto grado de centralización política para establecer la ley y el orden, la base de unos derechos de propiedad seguros y una economía de mercado inclusiva.” (Acemoglu y Robinson, 2012, p. 501). 

Además, esta relación simbiótica y virtuosa entre propiedad privada, desarrollo económico y florecimiento humano ya había sido advertida por los Premios Nobel de Economía Angus Deaton (2015) en su libro El Gran Escape y por Amartya Sen (2000) en su célebre libro Desarrollo y Libertad; en donde Sen propone entender el concepto de desarrollo de forma más amplia: como un propulsor de la libertad y del florecimiento humano, ya que la pobreza y la falta de oportunidades económicas son obstáculos en el ejercicio de libertades fundamentales que sirven de sustrato para que el ser humano florezca y obtenga dignidad. Desarrollo económico y propiedad privada significan entonces expandir dicha libertad y la dignidad de todos los seres humanos. Ahora que comenzamos a redactar la Nueva Constitución, tenemos más que nunca que atenernos a la evidencia y basarnos en la realidad y en los datos para poder generar juicios responsables y enriquecer una discusión que ha estado plagada de simplismos, eslóganes anti-derechos de propiedad y malentendidos en torno a su vital función en una sociedad que genera oportunidades y florecimiento para todos. 

No cabe duda de que un fuerte resguardo del derecho de propiedad es una condición necesaria, pero no quizás una condición suficiente, para alcanzar un desarrollo humano vigoroso y equitativo para todos en el país. La experiencia de más de dos siglos de progreso sin precedentes a nivel global lo demuestra con claridad (Deaton, 2015), tal como lo demuestra, por otro lado, aquellas sociedades donde se ha vulnerado sistemáticamente el estado de derecho y el derecho de propiedad privada de forma aleatoria, que han simplemente pavimentado el camino que lleva al estancamiento, el conflicto social, la perpetuación de la pobreza y el surgimiento de regímenes que atentan sistemáticamente contra la dignidad y las vidas humanas.

Notas a pie de página

1. Soto, S (2020). La hora de la Re-Constitución. Santiago: Ediciones UC.

2. Fermandois, A. (2014). Derecho Constitucional Económico (Tomo II). Santiago: Ediciones UC. p. 214- 215.

3. Polanco, A. (2013). “El pensamiento jurídico-social de Eduardo Novoa Monreal”. Cambio social y juristas en Chile años 60-70 S. XX. XIV Jornadas Interescuelas. Departamento de Historia de la Facultad de Filosofía y Letras. Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza.

4. Valdés, R y Vergara, R. (2020). Aspectos económicos en la Constitución. Alternativas y propuestas para Chile. Santiago: FCE. p. 110.

5. Siguiendo la famosa clasificación de Gayo en sus instituciones. Gayo. 2017. Instituciones (Traducción Francisco Samper). Santiago: Ediciones UC.

6. Yrarrázaval, A. (2019). Manual de Derecho Económico. Santiago: Ediciones UC. p. 43.

7. Tribunal Constitucional, 2010, rol 1452-09. Véase también Tribunal Constitucional, 2010, rol 1309-09, “La Carta Fundamental establece los mismos criterios limitativos, cualquiera sea el bien objeto del derecho de propiedad adquirido y que, en definitiva, es a esta Magistratura a quien le corresponde precisar, en esta sede de control, hasta dónde la ley, por esta vía, puede limitar el derecho de propiedad o imponerle obligaciones que no importen transgredir el estatuto constitucional de este derecho”.

8. Cea, J.L 2015. Derecho Constitucional Chileno(Tomo II). Santiago: Ediciones UC. p. 582.

9. Guiloff, M. 2018. La expropiación regulatoria: Una doctrina impertinente para controlar la imposición de límites al derecho de propiedad privada en la Constitución chilena. Revista Ius et Praxis, 24 N°2. pp. 621-648.

10. Tribunal Constitucional, rol N°505-2007, de 6 de marzo de 2007, considerando vigésimo.

11. La Asociación de Aseguradores de Chile, por ejemplo, declaró que, ante el proyecto de retiro de fondos de rentas vitalicias, se estaba ante un caso de expropiación regulatoria.

12. Tribunal Constitucional, 2007, Rol 505-06.

13. Peralta, X y Yañez, I. 2019. La función social de la propiedad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno. Revista de Derecho Público. N° 91. pp. 35-60.

14. Para más detalles véase Angus Deaton (2015) El Gran Escape, Amartya Sen (2000) Desarrollo y Libertad, Paul Romer (2018) “On the Possibility of Progress” discurso del Nobel.